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25童某某被指控涉嫌贪污案（第2页）

（二）无据定罪，有罪推定，错控错判

“以事实为根据”的办案原则，说到底就是要求“重证据、凭证据”办案。那么，本案的证据如何?

1．从“证据获取手段”看本案证据：本案没有一个足以给被告人定罪的证据，亦就是本案对被告人指控定罪零证据!

为什么说“定罪零证据”?请看本案事实：

第一，本案除了刑讯逼供取得的三被告人的“有罪”供述之外，其他任何证据都不能证明童某某等三被告人有罪!这是任何人也无法否定的客观事实。

第二，从上述第一点事实看，对本案被告人的指控和定罪，唯一的证据就是童某某等三被告人被刑讯逼供所作的所谓“有罪”供述（注意：且是违法藏匿了童某某等三被告人“无罪”供述之后的“精选”的“有罪”供述）。而根据法律规定，以违法手段获取的证据，不具合法性，应予排除。因此，本案赖以给童某某等三被告人定罪的所谓“有罪”证据，均是以违法手段取得的，均应依法排除，不应采信，所以说本案“定罪零证据”!

2．从“确实、充分”的证据标准看本案证据：控方违法获取的三被告人所谓的“有罪”供述及有关证据，亦不具备“确实、充分”的证据的证明标准。

《刑诉法》第162条第一款规定：“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。”根据这一规定，我国刑事诉讼的证据的证明标准是“证据确实充分”。“确实充分”对证据体系从“质”和“量”两个方面提出了要求，是“质”和“量”的结合与统一。从“质”的角度而言，要求证据必须“确实”，证据确实是指证据具有客观真实性；从“量”的角度而言，要求证据必须“充分”。证据充分，是指具有证明力，足以证明待证事实。证据“确实充分”表明证明结果是排他性的、完全确实的客观事实。“足以证明”表明证据体系具有：相互印证性，即证据之间应当相互印证，能够相互支撑、相互说明；不矛盾性，即证据之间、证据与事实之间、证据与情理之间，不应存在不能解释的矛盾；证据的闭合性，即证据之间、证据与事实之间、各事实要素之间环环相扣，不出现断裂，以保证各个环节均有足够的证明；证明结论的唯一性，即在对事实的综合认定上结论应当是唯一的，合理排除了其他可能。

用证据体系的“事实充分”、“足以证明”的证明标准的“四性”要求，对照本案证据显然不符合“四性”要求：

第一，对照证据体系的“相互印证性”要求：

本案用以“定罪”的所谓证据，完全不符合这个要求。

本案所谓“密谋”问题，三被告人的所谓“有罪”供述中，已出现“时间不一”、“地点不一”、得赃款额度供述不一及因果不一的现象，而一个真实有效的证据，必须符合“五何”要求，即何时、何地、何人、何事、何因果，而三被告人供述之间已有“四个”要素不一，显然不具“相互印证性”，显然不符合证据的证明标准，不能作为认定“密谋”的依据。

第二，对照证据体系的“不矛盾性”要求：

本案所谓“得赃”问题，三被告人被刑讯逼供所作的所谓“有罪”证据，三人有三种说法：

童某某“供认”：自己得赃6万元，施某某得赃10万元，郑某某得赃1万元；

施某某“供认”：自己得赃8万元，童某某得赃6万元，郑某某得赃3万元。

郑某某“供认”：自己得赃2千元，余款16万元都给了施某某。

这样三人三种说法完全矛盾的所谓“供述”，显然是在难以忍受刑讯逼供的重重折磨情况下的胡编乱诌，显然不符合“不矛盾性”要求，显然不符合证据的证明标准，不能作为认定三被告人私吞17万余元的证据!

在此，我们不禁产生这样一个难以排除的大疑问：贪污是以非法占有公共财产为出发点和归宿的。若三被告人真的要共谋贪污，怎么连这个“出发点”和“归宿”的核心问题都不商定呢?怎么会出现“密谋”中只字不提的情况呢?若真的得过赃款，怎么会出现三个人截然不同、差距甚大的说法?若真有其事，连三岁孩童也不会说错分到几颗糖的!

第三，对照证据体系的“闭合性”要求：

由于本案的证据矛盾重重，无法相互印证与连接，根本无法形成一个完整的证据链，因此，不符合证据体系的“闭合性”要求。

第四，对照证据体系的“唯一性”要求：

由于本案证据存在上述的“不印证性”、“相互矛盾性”及“不闭合性”，因此也无法得出唯一的结论，从而不具备证据体系的“唯一性”要求。

正因为本案存在如此不能作为定案的依据的客观事实，所以两级法院三度审理，对本案的事实和证据的认定出现了如下情况：

原一审的某某区法院认定本案：事实基本清楚，有证据证明。

原二审的某某市中院认定本案：事实不清，证据不足。

重审一审的某某区法院对此避而不谈，不作结论。

上述的不同情况，明白无误地告诉人们：

原一审称“事实基本清楚，有证据证明”的结论，只能证明原一审法院不敢下“事实清楚”的结论，故在其中加了“基本”两字，不敢下“证据确实充分”的结论，故只得写成“有证据证明”，而这种结论是完全不符《刑诉法》第162条规定的定罪的法定要求的!

原二审法院就是根据本案事实，对照《刑诉法》第162条规定的法定要求，客观、公正地作出“事实不清、证据不足”的结论的!

重审一审法院在某某中院撤销原判，发回重审后，应该更清楚地看到本案在事实和证据上存在的严重问题，故而避而不谈，不作结论，这也是判决书中少见的!是执法极不负责任的表现!

（三）童某某的行为，不符贪污罪的构成要件

1．与本罪的客观方面要件不符。