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第十章与众不同（第2页）

①《宋史》卷163《职官志》三。

①《宋会要辑稿》刑法1之33、34。

宋初制定的《建隆刑统》，到宋神宗初年，历时100多年，北宋前期以律（《刑统》）为主、律敕并行的制度，已不适应日益变化的形势。宋神宗虽然于熙宁四年（1071）对《刑统》进行了修订，却采取提高敕的地位，以敕代律。“神宗以律不足以周事情，凡律所不载者一断以敕”，并且改变原先的律、令、格、式为敕、令、格、式，“而律恒存乎敕之外”。熙宁九年决定重修编敕，到元丰二年（1079）初步修成进呈时，宋神宗否定了原先以诏令内容轻重来区分为敕、令、格、式的做法，并进一步确定区分敕、令、格、式的新标准：“设于此以待彼之至曰格，设于此而使彼效之曰式，禁其未然之谓令，治其已然之谓敕”。并指出：“修（法）书者，要当知此”，要求据此修改。元丰七年《元丰编敕令格式》成书时，更具体地规定为“丽刑名轻重者，皆为敕”；“有体制模楷者，皆为式”；“始分敕、令、格、式为四”①。实际上是对北宋前期敕、令、格、式进行较为科学的重新分类，因而原载为敕者不少移作令。这不仅是“违敕法重、违令罪轻”，而是因为敕即是法律，而令、格、式属于法规，区分法律、法规的不同性质，对于封建法治是非常重要的。

次于敕、令、格、式，而具有普遍法律、法规作用的是“申明”，内容比较复杂，既有敕，即杂敕（此处指未收入敕、令、格、式的敕），也有尚书省的札子等，通常即称为“指挥”，即是经过审定，将具有普遍法律、法规性质的杂敕和札子，可以引用作为判案等依据的，称为“申明”，即所谓“以颁降指挥厘为申明”，“凡申明所载者，悉与成法参用”②。未编为“申明”的，则只具有该敕或札子具体的法律、法规作用，而不能运用于其他事件。元丰七年编成《元丰编敕令格式》时，还单独编有《申明》。

宋代判案时，“凡律、令、敕、式或不尽载，则有司引例以决”，这是补充法律不足的一种手段，但案例所判轻重未必恰当，官吏因而也可上下其手，或加重刑罚，或从轻判处，甚至“用例破（法）条”①，编辑“断例”，对已往判决的案例进行选择并编集成册以供引用，成为以法判案的组成部分，《熙宁法寺断例》就是规范引例判案的专书。

官员熟悉法律、法规及正确判案，是进行“法治”的关键，熙宁四年进行科举改革，“旧明法科，徒诵其文，罕通其义”，也在废罢之列。另设新的明法科，称为新科明法，凡不能考进士科的可考新科明法，考试律令、《刑统》大义、断案。但是，当科举改革后的首届科举考试在熙宁六年举行时，应举新科明法的不多，为了改变“近世士大夫多不习法”的状况，随即诏令从今以后进士、诸科同出身及授官为试监、簿人，都要考试律令大义或断案后才任官职，如累试不中及不能就试的，中举二年后才任官职。七月，又规定除进士及第前三名外，都要考试律令大义、断案后才能任官职。当熙宁九年“三年大比”之年来临之际，熙宁八年七月，练亨甫提出进士高科多担任州、府幕职官，“其于练习法令，岂所宜缓”。而且“前此习刑名者，世皆指以为俗吏”，对应举新科明法者，“推恩虽厚，而应（举）者尚少”，又“独优高科（前三名），不令就试”律令大义及断案，“则人不以试法为荣”。

①《宋史·刑法志》一；《宋会要辑稿》刑法1之52、53。

②《陈亮集》卷11《人法》、卷12《铨选资格》。

①《宋史·刑法志》三。《续资治通鉴长编》卷298，元丰二年六月辛酉；卷344，元丰七年三月乙巳引《（国史）刑法志》。

神宗因而“诏进士及第自第一人以下注官，并先试律大义、断案”①。从此，新科明法逐渐受到重视，熙宁九年新科明法中举的已有39名，不分等；元丰二年达到146名，分为二等，增加了2。7倍多，当年录取总人数为602人，新科明法占近四分之一。又规定凡考新科明法考试断案时，允许带律（《刑统》）、令、敕应考。新科明法逐渐受应举者的重视，“新科明法成，类其所试”而编成的《元丰广案》200卷，是新科明法的试题（应是断案试题）汇编，是书的编辑刻印成书，正是这一趋势的反映。自“王安石执政以后，士大夫颇垂意律令”②。北宋前期，直至神宗时，“法令一藏于有司，而民未尝知之，及陷于罪，然后从而刑之”①，宋神宗时不仅公布法律、法规，而且有些士大夫“聚集生徒，教授辞讼文书”，传授讲习法律、法规，宋代“任法”的封建法治局面终于形成。

元祐时旧党执政，在废罢一系列改革措施的同时，作为改革措施之一的法制建设也受到打击，元祐元年（1086）四月，“立《聚集生徒教授辞讼文书编配法》及《告获赏格》”②，打击传授讲习法律、法规的士大夫。

自宋神宗建立封建法治以后，直至南宋，虽有反复，但总的趋势，仍是“任法”。正如陈亮所说：“人心之多私，而以法为公，此天下之大势所以日趋于法而不可御也”；“天下之大势一趋于法，而欲一切反之于任人，此虽天地鬼神不能易，而人固亦不能易矣”；尽管封建法治存在许多弊端，“法之不足恃也久矣，然上下之间每以法为恃者，乐其有准绳也”③。

封建法治也促进了法医学的发展，法医学成为司法程序中的重要组成部分，宋慈在淳祐七年（1247）所撰的《洗冤集录》，是世界历史上传世最早的经典法医著作，对验尸、自杀伤、他杀伤、毒品鉴别、现场勘察、犯罪侦查等论述详明。

封建法治也促使法律、法规以及案例、判词的刻印传布，南宋建炎四年（1230）官员们提出编辑“《吏部铨法条例》，乞下越州雕印出卖”④，宋高宗即要求各司加快编辑。而南宋后期的《名公书判清明集》，则是佚名私人编集的南宋中后期诉讼判决书及朝廷公文的分类汇编，景定二年（1261）曾刻印，是书虽不具有朝廷所编《断例》可引用案例的法律地位，但仍具有“断例”的意义，可为各级地方官判案参考。

南宋“孝宗究心庶狱，每岁临轩虑囚，率先数日令有司进款案披阅，然后决遣。法司更定法令，必亲为订正之”，强调依法判案，自己带头不“以私废法”，是南宋法治最好的时期。到宋宁宗时，已经是“刑狱滋滥”。理宗虽然关心刑狱，但国事日非，政治腐败，司法的是否公正，主要依官员的品质而定。“监司、郡守擅作威福”，“意所欲杀，则令证其当死之罪”。刑讯迫供，“缠绳于首，加以木楔，名曰‘脑箍’；或反缚跪地，短竖坚木，交辫两股，令狱卒跳跃于上，谓之“超棍’，痛深骨髓，几于殒命”；被刑而死，则以病死报申。《宋史·刑法志》的概括，大体上反映了南宋时司法的真实情况。

①《宋会要辑稿》刑法1之54、55。

②《宋史》卷201《刑法志》三。

①《续资治通鉴长编》卷243，熙宁六年三月丁卯；卷266，熙宁七年三月庚辰②晁公武：《郡斋读书志·后志》卷1，刑书类《元丰广案》、《断例》。③黄淮、杨士奇：《历代名臣奏议》卷211，彭汝砺：《乞悬法示人状》。④《续资治通鉴长编》卷374，元祐元年四月癸巳。

五代、宋的刑制

为了镇压起义及维持治安，自仁宗嘉祐时，首先将首都开封府属县列为实行“重法”地区，以加强对盗贼的镇压，以后扩展重法地区，熙宁四年还制定《盗贼重法》，规定了一系列加重惩罚的措施。到元丰时，北方的河北、京东，南方的淮南、福建诸路都属于重法地区。

五代、宋初刑罚分笞、杖、徒、流、死五刑，笞、杖、徒刑各分五级，流刑分为四级，死刑分绞、斩两级。五代时对家无他丁及乐工、天文职事等人实行以杖刑代役。宋初乾德元年（963），制定折杖法，对笞、杖、徒、流四刑实行减刑，笞、杖刑减数，徒刑改为杖刑免役，流刑改为加杖配役。如笞自五十至一十，改为臀杖十、八、八、七、七；杖刑自一百至六十，改为臂杖二十、十八、十七、十五、十三；徒刑自三年至一年，改为脊杖二十、十八、十七、十五、十三；流刑分为加役流、三千里、二千五百里、二千里，改为脊杖二十配役三年，二十、十八、十七均配役一年。但以后并未认真执行，笞刑、杖刑仍以旧数行刑，而徒刑折杖之数，如徒二年半至一年则为杖九十至为六十。崇宁二年（1103）更定笞法，改行小杖，笞刑五等仍自五十至一十，改决小杖二十至五。重和元年（政和八年，1118）又颁“递减法”，“徒二年半，杖九十者折十七”；“徒一年，杖六十者（折）十二”。笞刑仍自五十至十，改为笞十至五，但是仍未执行。史称：“在徽宗时，刑法已峻，虽尝裁定笞杖之制，而有司犹从重比”①。南宋初才开始行用“政和递减法”，还实行“折杖减役”，如笞（民）或小杖（军）二折大杖一，大杖二折脊杖一；“应决（杖）而役者”，每役二十七日当大杖一、七日当笞一，零日数各当一，以减应决杖数；“应役而决（杖者）”②，则每脊杖一当役五十四日，大杖一当役二十七日，笞一当役十四日，以折减应役日数等。到理宗时，州县行刑已无法纪可言。

五代，行决杖、配、流，刺配则创自后晋，天福三年（938），韩延嗣本判死刑，因“罪有可疑，法当在宥，徒二年半，刺面配华州，发运务收管”①，刺面是加刑。五代时刺配加役的流刑，不服杖刑，而役满即放，或遇赦即放，而流刑最远限在三千里。

宋初沿行五代刑制，但自宋初行折杖法之后，“犯徒者加杖免，犯流者加杖配役，其情罪尤重者更为加杖刺配之法”。而宋代徒刑、流刑都加杖、刺、配，而且没有地里、时间的限制，“今刺配者，先具徒、流、杖（指折杖）之刑而更黥刺，服役终身。其配远恶州、军者，无复地里之限”②。最初，刺配只是很少数罪重者的加刑，但犯刺配的罪名越来越多，真宗《（大中）祥符编敕》中刺配之罪有46条，仁宗初的《天圣编敕》中增为54条，到《庆历编敕》中已增为99条，外加取旨定罪的又有71条，实际共计170条，到了神宗熙宁三年（1070）时，已是刺配之法200余条。南宋“淳熙配法”多达570条，分为永不放还、海外州军、远恶州军、广南、三千里至五百里（六等）、邻州、本州、本城、不刺面。

①《陈亮集》卷11《人法》、卷12《铨选资格》。

②《宋会要辑稿》刑法1之34。

①《文献通考·刑考》六；《宋史·刑法志》二。

②《庆元条法事类》卷73《刑狱门》三《折杖减役》。

通常判徒刑配五百里以下，判流刑配一千里以上，判徒刑而配五百里以上者常不放还乡。决杖、刺、配成为流刑、徒刑的加刑，适用于犯罪百姓及文武官员。熙宁二年（1069），房州知州张仲宣贪赃枉法，应处绞刑而“贷死，杖脊、黥配海岛”，改为“免杖、黥，流贺州”。而《宋史·刑法志》：“自是命官无杖、黥”之说则不确，只是此后命官大多能“免真决（杖）、不刺面”，但也有不少命官仍决杖、刺面配流，南宋权发遣横州（今广西横县）皇甫谨，“决脊杖二十、刺面、配梅州”；也有免杖但刺面的，如南宋广东提刑石敦义，“特贷命，为癃老免真决（杖），。。永不收叙，刺面配柳州牢城”；还有只决杖而不刺面的③。判刺、配罪人不论原先是不是军人，通常都刺配为各州“牢城”或其他厢军，称为“配军”。“牢城”厢军为各州所必备的厢军，主要是收容“配军”从事州城的各种杂役。而且不少州只管牢城厢军一指挥（200至500人）外，别无其他厢军。也有免去杖刑、刺面而配作其他厢军，如宣节军、运粮军等，则与招募的厢军相同，只刺厢军军号；也有刺配入禁军从事杂役的。“不刺面”的罪犯，通常也配充“牢城”等厢军从事杂役，也称“配军”。编管、羁管是低于配军（刺面、不刺面）的刑罚，通常徒罪为配军，五犯杖罪为“编管”，徒罪减为杖罪的也改为编管，“谓如徒罪配、杖罪编管者，虽减等，徒罪仍配，减至杖者编管之类”④，编管相当于一年期徒刑。此外，重法地区犯劫盗罪者的妻子，连坐的家属，年老及残疾人犯徒罪者，士人犯罪以祖荫听赎罪者等，都在编管之列。

“羁管”略低于编管，两犯杖罪以上即可能被判羁管；罪人连坐的家属等也可判羁管。犯罪官吏常被判处编管，也有二千里、邻州等之分；更多的是被贬免官的官员被处以编管、羁管。被编管、羁管者不许出城，须每月（北宋时每旬）亲到长吏厅接受查验，自南宋中期起，原是命官者不须亲去受检而由厢官呈报情况。被编管、羁管者遇赦，十年、十二年以上，年老（六七十岁）及笃疾者等可解除编管、羁管。而被判“永不放还”的编管、羁管者，满六年即可在当地落户。低于羁管而也依配法配于他处的，还有犯某事断配为奴、婢的。

低于编管、羁管的还有“移乡”，也称“迁乡”，主要是犯盗贼罪和其他犯罪轻而不宜住原地者，及刺配犯人遇赦放还、不准回原地者判“移乡”。移乡相当于一年期徒刑，也有五百里、邻州之类。移乡人与刺配、编管、羁管等一样，其家属是否随行听自便，配海岛者不许带家属。而劫盗的知情者、藏匿者拆毁房屋，迁徙家属。移乡人通常不许回家乡，非永不移放者经赦而原犯罪轻者经十年，稍重者十五年，重者二十年，可以自由居住。

宗室犯罪轻则判“拘管”，年满或遇赦放免；犯死罪免死的，不判刺、配而判“锁闭”。北宋时主要由大宗正司刑案执行，南宋时除由大宗正司执行外，主要由南、西外宗正司（分设于泉州、福州，今皆属福建）执行，拘管近似编管，锁闭则失去行动自由。

普通人被判编管、羁管，如无“保识人”，也被处“锁闭”，失去行动自由，常致饥饿、疾病而死，南宋孝宗时规定日支钱、米，有病则医治。

③《五代会要》卷9《议刑轻重》。

④《历代名臣奏议》卷211，张方平：《请减刺配刑名札子》。

犯罪最重者判死刑，宋初沿五代旧制分绞、斩两等，后增列凌迟，而绞刑常判决重杖处死，因而死罪等级改为处死、处斩、凌迟三级，此外，亦有被处以不列入等级的腰斩等。

二、北宋的官制

宋太祖赵匡胤在后周时，随周世宗作战有功，任殿前都检点，统领精粹的禁军。公元959年，周世宗死，七岁的幼子宗训（恭帝）即位，赵匡胤又兼任宋州归德军节度使，防守开封（京城）。显德七年（公元960年）元旦，赵匡胤以镇（河北正定）、定（河北定县）二州名义，谎报军情，说是契丹勾结北汉大举南侵。宰相范质、王溥不辨虚实，立即派赵匡胤率军出征。初三早晨，赵匡胤率兵到达开封东北四十里的陈桥驿，弟赵匡义、归德军掌书记赵普和军中诸将把皇帝的黄袍加在赵匡胤身上，拥立他做皇帝。赵匡胤率领禁军返回守卫空虚的京师，殿前都指挥石守信等在宫中作内应，轻而易举地夺取了皇位。由于赵匡胤原任宋州归德军节度使，所以新立的王朝便建号“宋”。宋朝仍建都开封（东京，汴梁），习惯上称为北宋。以后迁都杭州，史称南宋。