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第八章 商标权的取得（第2页）

但一个或两个外文字母或汉语拼音字头组成的图案变形字母，以特殊形式出现，可以被视为具有显著性。如大众汽车公司的商标由“V”和“W”组成，就有显著性。另外，商标名称与图案是不相关的两个事物，也不符合有显著性的的要求。如“太阳”牌商标的图案却是一座宝塔；“风帆”牌商标背景却是一副拳击手套；“虎”牌商标图形却是一只羊等等，这都不能作为一个商标进行申请。另外一些商标不具有显著特征的，在后面商标禁用条款中还会提到。

□商标不能违反禁用条款

一般来说，商标内容可以选用各种有意义或无意义的文字和图形，但从国家、社会组织、单位和个人利益方面考虑，我国又规定了某些文字、图形或其组合不能构成商标。《商标法》第8条规定：商标不得使用下列文字和图形：

（1）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的；

（2）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的；（3）同政府间国际组织的旗帜、徽记、名称相同或者近似的；以上三项规定的内容，采用了国际上的惯例，体现了对我国国家威严的崇高尊重，同时也体现了我国对外国和各国之间国际组织的尊重，如果把这些“名称”作为区别商品的标记，不利于国家、军队等威信的维护，也有损于国家和国际组织的尊严，对其他国家也是一种不友好、不礼貌、不尊重的表现，不符合国与国之间平等互助和团结协作的精神，并且会引起消费者对商品来源的混淆，从而造成不良影响，所以以上内容都不得使用在商标上。

如广西桂林包装机械厂在机械产品上申请注册的“中华”牌商标，就被依法驳回。申请人不服，要求复审。理由是“中华”二字不应认为是国名，用汉语拼音还是用外文缩写这两个字都不是国名的含义，国内一些产品也有使用“中华”商标的，故在机械产品上也可使用，我国包装机械产品从无到有，从进口到出口，使用“中华”商标更能体现国产感。但复审申请又被驳回，理由是在我国近现代出版的词典里，“中华”均解释为中国，“中华”商标违反禁用条款，故不能核准。但是，对《商标法》颁布以前已经注册并已取得名牌地位的商标，如“中华”香烟，可以采取从宽处理，今后则一律从严。

另外，上述图形和标志如果不是用作商标主体，则不在禁用之列。如“巨轮”

牌商标画着一艘乘风破浪的巨轮，船头飘扬着五星红旗，商标主体为轮船，并非国旗，因而可以注册。

（4）同“红十字”、“红新月”的标志、名称相同或者近似的。

这一项也是采用了国际上的通用规定。红十字会是一个志愿的、国际性的救护救济团体，以红十字为它的标志。红新月会是伊斯兰国家中与红十字会性质相同组织，标志是红新月。为了保证这些标志的“纯洁”与专用，我国禁止将这些标志作为商标。但如果不是商标主体，同样不在禁用之列。如“卫生”牌商标的画面是医护人员肩挎带有红十字的药箱，因商标主体不是红十字，所以可以注册。

（5）本商品的通用名称和图形。

本项规定是为了避免商标丧失显著特征。所谓“通用名称和图形”，是指在某区域内为大家通用于某一商品或服务上的文字或图形，可由生产同一商品的企业各自用于商品的标记或包装等地方，而不能由某一企业作为商标专用。如“罐头”牌罐头、“巧克力”牌巧克力、“奶糖”牌奶糖等都因违反该禁用条款而不能予以核准注册。但这里的通用名称或图形是指本商品的通用名称或图形，而非其他非类似或不同类的商品。如“雷达”虽不能做为雷达的商标，但可以被用来作为抽油烟机的商标。

但本项规定也有例外。从商标使用的实际情况和国际惯例来看，有些“通用名称或图形”在进行了大规模长时间宣传之后，正变成能使人区别商品生产者和经营者的标志，这种通用名称或图形应可以成为某一企业的商标，这种驰名商标，作为例外也可以取得注册。最典型的就要数酒类商标了。

在历史上的很长一段时期内，酒类商品的瓶贴上，商标名称和图形都不醒目，而酒类的特定名称却特别显著，形成了消费者只认酒的特定名称而忽视商标的情况。如，人们都知道贵州遵义的茅台酒，却很少有人重视其注册商标是“金轮”牌，只是通称为“茅台酒”。类似的还有四川的五粮液，山西的汾酒、竹叶青等等。如果按《商标法》的严格规定，这些都是商品的名称而非商标，因而不能受到法律保护。所以这些特定名酒的特定名称往往被别人明目张胆地仿冒，甚至被外国人作为商标在国外抢先注册，这就使我们国家名酒的经济效益和名牌信誉受到很大损害，也往往对通常只注意酒名而忽视商标的广大消费者造成误导。因此，我国对酒类商标注册有如下规定：①酒的商标应同它特定名称统一起来，如“青岛”啤酒，“青岛”既是这种酒的特定名称，又是这种酒的商标。②若企业生产的酒既有注册商标，又有特定名称的，则要么去掉酒的特定名称，只保留原注册商标，要么不再使用自己的注册商标，以酒的特定名称申请商标注册，并申请撤销原注册商标。

这也是一种酒的商标与特定名称统一的方法。如原“跃进”牌张弓大曲，或者去掉酒的特定名称“张弓”，改为“跃进大曲”，或者撤销原注册商标“跃进”，申请以特定名称做为商标注册，使用“张弓大曲”的名字。但为避免影响名酒在国际市场上的销路，在这些名酒的特定名称作为商标注册后，可允许同时使用原注册商标。③今后酒类商品不再用地名做商标。

一些企业在酒类商品商标标识上以产地作为商品名称，或用不适当方式渲染产地名称以误导消费者，客观上侵犯了商标注册人的利益。针对这种情况，我国工商行政管理局对酒类商品标识上使用产地名称的有关问题做了如下规定：①使用的产地名称，必须是该企业所在地的名称。②使用产地名称，必须标明该产地的行政区划单位。如产地是洋河，应标明“洋河镇”，不应只称“洋河”；产地是绵竹，应标明“绵竹县”，不应只称“绵竹”；产地是泸州，应标明“泸州市”，不应只称“泸州”。③按前项使用的产地名称，其字体的写法、大小和颜色必须一致，每一个字体大小不得超过8毫米，并不得大于商标名称。在外包装上使用产地名称，其字体大小不得超过商品名称字体大小的三分之一。标明产地名称必须加括号，不得与商品名称连用。

④使用带有地名的企业名称，其字体的写法、大小、颜色必须一致。

（6）直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。

这项禁用条款也是为避免商标缺乏显著特征，它禁止以商品本身的特点作为商标，因为生产同一种商品的生产者，如果都用同样的商品特点作为商标，该商标也显然不可能具有区别不同生产者的显著特征。

直接表示商品质量的，如“优良”牌，“冠军”牌等；直接表示商品的主要原料的，如“可可”牌可可糖，“绵羊”牌羊绒衫等；直接表示商品功能的，如“绝缘”牌电工工具，“准确”牌手表等；直接表示商品用途的，如“学习”牌文化用品，“运动”牌体育用品等；直接表示商品重量、数量的，如“半缸酒”牌白酒等；表示商品其他特点的，如“六色”牌水彩笔，“甜”牌奶粉等。这些商品都不能被核准注册。但要注意本项所禁止的是“直接表示商品的质量。。”的商标，这就意味着反面“间接表示”或“暗示”

是允许的。例如“幸福”牌奶糖，这“幸福”二字给商品以暗示“优质”，使消费者乐于选购，起到宣传和推销商品的作用，但没有“直接表示”商品的质量，所以并未违反禁用条款，为合法商标。

此处举一个案例。日本石原产业株式会社在除草剂上申请注册“稳杀得”

商标，被驳回。驳回理由是：“稳杀得”文字商标含有叙述性，意指使用这种化学制剂，对于杂草和病虫害的杀伤力稳妥可靠，该商标与使用商品有直接联系。“稳”直接涉及商品质量，“杀”说明商品用途与功能，“稳杀得”

系属对本商品的质量、用途、功能的叙述性文字，违反商标禁用条款，不能获准注册。

（7）带有民族歧视性的。

我国是一个多民族的国家，要尊重各民族的风俗习惯，而且我国《宪法》规定，各民族一律平等，因此，维护各民族的平等、团结，禁止民族歧视是很重要的。所以，凡带有民族歧视的商标都不能使用。

（8）夸大宣传并带有欺骗性的。

所谓夸大宣传，就是超越了原产品的质量，做一种言过其实的宣传。比如用“最优”牌显示衣服的质量，以“健康”牌显示香烟的无害，以“十里香”牌显示香水的效力，都具有夸大宣传并带有欺骗性的功能，应予以禁止。

由于历史原因，以前的商标管理不严，从而造成有些商标名称有夸大性质，因此原则上应将原商标加以更改。但根据驰名商标的例外原则，对于已经驰名的商标，若改变其名称会直接影响到其产品的销售，就不宜再改。如上海的“永久”牌自行车，尽管严格上讲它属于夸大宣传的商标，但因为其已经成为中国自行车界的驰名商标，就没有令其更改。总之，对这一规定的掌握是本着过去从宽，今后从严的精神灵活运用的。

（9）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

有害于社会主义道德风尚，如画有**女人像的商标以及其他含有不健康内容的商标；有其他不良影响的，如用世界地图和中国地图作为商标图案，由于商标面积狭小，很容易因画得不准而引起不必要的误解和纠纷，甚至引起国际争端，因而，这些内容都不能作为商标使用。

另外，1993年修改后的《商标法》有关商标禁用范围的第8条新增加了一款：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标，但是，地名具有其他含义的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。”